Raad van State kritisch over wetsvoorstel tweerichtingscontracten

De Raad van State heeft afgelopen week het advies gepubliceerd over de Wet toepassing tweerichtingscontracten ter verrekening van verschillen voor klimaat en energie. Het wetsvoorstel maakt het gebruik van tweerichtingscontracten mogelijk voor nieuwe investeringen in windenergie, kernenergie en andere projecten die bijdragen aan de vermindering van broeikasgassen. Toenmalig demissionair minister Sophie Hermans van Klimaat en Groene Groei stuurde het voorstel op 19 februari naar de Raad van State.

Werking tweerichtingscontracten
Bij tweerichtingscontracten betaalt de producent een vergoeding aan de overheid als de marktprijs boven een vooraf afgesproken prijs komt. Andersom krijgt de producent een vergoeding van de overheid als de marktprijs onder een bepaald bedrag komt. Hierdoor heeft de producent meer zekerheid voor zijn investeringen, terwijl te grote winst wordt voorkomen.

Met het wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan de herziening van de Europese Elektriciteitsverordening. De invoering van tweerichtingscontracten is gepland voor 2027 als vervanging van de SDE++.

Privaatrecht en bestuursrecht
De Raad van State wijst erop dat bij tweerichtingscontracten het bestuursrecht en het privaatrecht samenkomen. Tegen een besluit tot afwijzing van een aanbod van een producent door de minister kan de producent bij de bestuursrechter opkomen. Wanneer een tweerichtingscontract met een producent is gesloten, is bij geschillen over dat contract de burgerlijke rechter bevoegd.

De Raad van State adviseert het kabinet in de toelichting op het wetsvoorstel verder in te gaan op de verhouding tussen de rechtsgang bij de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Door de gekozen constructie bestaat het risico dat verschillende gerechtelijke procedures niet goed op elkaar aansluiten, zo waarschuwt de hoogste bestuurrechter. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een producent bij de bestuursrechter opkomt tegen de uitsluiting in een voorfase van de rangschikking of tegen de afwijzing van zijn aanbod. Op datzelfde moment wordt het aanbod van een andere producent door de minister aanvaard en komt daardoor het tweerichtingscontract in privaatrechtelijke zin tot stand. Dit heeft als gevolg dat een producent van wie het aanbod is afgewezen, nog maar beperkte mogelijkheden heeft om zijn recht te halen.

Subsidies en tweerichtingscontracten
Het wetsvoorstel bepaalt dat geen subsidies kunnen worden verleend als een tweerichtingscontract wordt gesloten, maar maakt hierop ook enkele uitzonderingen. De Afdeling vraagt het kabinet in haar advies om dit nader toe te lichten. In het Nederlandse rechtssysteem vindt de regering het niet passend dat gebruik kan worden gemaakt van subsidies bij de investeringen waarvoor tweerichtingscontracten het aangewezen instrument zijn. Bij een subsidie kan ter beperking van overwinst alleen subsidie worden teruggevorderd die reeds is betaald en kan er verrekend worden met ten hoogste de in de toekomst verschuldigde subsidie, terwijl bij het tweerichtingscontract alle overwinst kan worden gevorderd.

De Raad van State stelt verder dat voor kleinschalige productie-installaties en demonstratieprojecten en voor activiteiten die bijdragen aan de vermindering van broeikasgassen het wel mogelijk lijkt te zijn om directe prijssteun in de vorm van een subsidie en een tweerichtingscontract in te zetten. In de toelichting wordt niet geëxpliciteerd of gelijktijdig gebruik van de 2 instrumenten mogelijk is bij kleinschalige projecten. Dit roept de vraag op waarom het bij deze categorieën wel gewenst is om de mogelijkheid open te houden dat deze activiteiten met subsidies worden ondersteund, terwijl dat bij grote projecten niet passend wordt geacht, aldus de Raad van State.

Begripsbepalingen en evaluatie
De Raad van State maakt verder enkele opmerkingen over de wijze waarop bepaalde begrippen in het wetsvoorstel worden gedefinieerd, waaronder die producent en productie-installaties wordt.

Tot slot adviseert de Afdeling in het wetsvoorstel een evaluatiebepaling op te nemen. Omdat contracts for difference een nieuw instrument zijn, ligt het voor de hand om na een aantal jaren te evalueren of tweerichtingscontracten daadwerkelijk bijdragen aan de genoemde doelstellingen, of dit instrument in de praktijk uitvoerbaar is en of voldoende rechtsbescherming wordt geboden.

In verband met al haar opmerkingen is het volgens de Raad van State aanpassing van het wetsvoorstel en de bijbehorende toelichting wenselijk. Dit zou moeten gebeuren voordat het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer wordt ingediend.